外观设计专利因不需要实质审查，大多数专利会被授权，

而随着市场的开放，产品包装的抄袭，市面上会经常出现模仿专利权人的外观产品

而我们的专利权人不得不拿起法律的武器进行维权，提起侵权诉讼，

但是，不可避免的被告便会向国家知识产权局提起外观专利的无效请求。

我们的专利权人如果没有打好外观专利无效阶段的这场仗，将会面临专利权无效，后续的维权诉讼因为没有权利支撑，也会被法院驳回的，由此看来外观专利无效阶段尤为重要。

外观专利无效阶段主要的无效理由是专利法的第23条，今天我们就聊一聊专利法第23条1款；

授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

上述第1款分为两部分，第一部分，说授予专利的外观设计，应当不属于现有设计，现有设计是指在申请日之前为公共想得既能得的状态，这里的现有设计分为两种，一种是相同的外观设计，另一种为实质相同的外观设计。

何为相同的外观设计呢，

比如说在先的外观设计与涉案专利只有材料、产品功能、内部结构、技术性能或尺寸的不同，未改变产品外观设计的；

而外观设计实质相同呢，

外观设计的实质相同要看涉案专利与在先设计对比其区别在与施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异，

或者其区别在于使用时不容易看到的或者看不到的部位，

但有证据表明不容易看到的部位的特定设计对于一般消费者能够产生引入注目的视觉效果的情况除外

比如电视机，涉案专利与在先设计同为电视机，其区别点在于电视机的底座，电视机在使用时，电视机的底座是一般消费者不能够看到的部位，因此二者属于实质相同的外观设计，

涉案专利不符合专利法第23条1款，又或者说其区别在于将某一设计要素整体置换为该类产品的惯常设计的相应设计要素，

例如涉案专利与在先设计的区别点仅在于涉案专利是方形的盒子，而在先设计的长方形的盒子，

方形盒子和长方形盒子都是盒子类的惯常设计，将在先设计长方形盒子替换成该类产品的方形盒子是本领域的惯常设计，

因此涉案专利不符合专利法第23条第1款，在此笔者拿自己曾经的一个案子做个案例来述：

两者经过对比，请求人认为区别点为电子屏和按键，但是区别点为常规技术的直接替换，请求人认为证据1（在先设计）的长方形按键和涉案专利的方形按键为该类产品的常规设计，将证据1的长方形按键替换成方形按键排布在电子屏的左右两边此也为该类产品的常规设计，

因此涉案专利不符合专利法第23条1款，

笔者经过仔细观察涉案专利的方形按键发现涉案专利的方形按键其表面平滑呈弧形，且四角为圆弧状，而且作为此类迷你型的电子秤，普通消费者在使用时手指表面贴服按键具有一定的舒适度，

因此涉案专利的方形按键并不属于本领域的惯常设计，涉案专利符合专利法第23条1款，口审完后，没过多久请求人撤销了本次无效请求，为专利权人赢得了此次无效口审。

又或者说其区别在于将对比设计作为设计单元按照该类产品的常规排列方式作重复排列或将其排列的数量作增加变化，

比如将影院的座椅作重复排列或将其座椅的数量作增减，此都为不符合专利法第23条1款的规定。

而另一部分是也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

此部分为外观设计的抵触申请，要结合专利法第9条进行说明，在此不做论述。

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作者：高鑫宇律师

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