一直以来，因发包人、承包人故意规避国家法律法规强制性规定，导致建设工程领域的纠纷层出不穷，在工程结算、工程质量方面产生了许多问题，不仅影响了正常的建筑市场秩序，也引发了大量农民工讨薪的群体性事件。
那遇到施工合同无效时，施工单位如何结算工程款？
2009年12月1日，经履行招投标程序，A房地产公司确定B建筑公司为其所开发X住宅工程项目的中标人，并向B建筑公司发出《中标通知书》，A房地产公司招标文件载明合同价款采用固定总价方式。
在履行招投标程序之前，B建筑公司已经完成了案涉工程部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容。
2009年12月8日，双方当事人签订《备案合同》，约定由B建筑公司承包A房地产公司开发的X住宅工程，承包范围为施工图纸标识的全部工程的施工安装，在合同专用条款中约定：
“合同价款采用固定总价方式确定”，“除设计变更现场签证之外，均包括在合同总价之内”。
该份合同于2009年12月30日在T市建设局进行了备案。
2009年12月28日，双方当事人又签订了《补充协议》，约定补充协议与主合同具有同等法律效力。
该协议对备案合同约定的开竣工日期、工程施工范围、价款结算及调整方式均进行了变更。
2011年11月30日，B建筑公司所承建的工程全部竣工验收合格。
2012年8月底，B建筑公司向A房地产公司上报了完整的结算报告，A房地产公司已签收。
后双方因工程款结算发生纠纷，B建筑公司诉至H省高级人民法院。
在法院审理过程中，B建筑公司向一审法院提交了案涉工程造价审计申请，
鉴于A房地产公司主张按备案合同约定的固定总价计价方式结算工程款，B建筑公司主张按补充协议约定的可调价计价方式结算工程款，
因此一审法院委托的鉴定机构按照双方主张分别以两份合同为依据进行审计。
最终审计结果为：
按照备案合同即固定总价合同，鉴定工程总造价为117323856.47元；按照补充协议即可调价合同，鉴定工程总造价为150465810.58元。
H省高级人民法院经审理后认为：
因存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为，备案合同应认定为无效。
而双方2009年12月28日签订的《补充协议》系未通过招投标程序签订，且对备案合同中约定的工程价款进行了实质性变更，属于《建设工程施工合同司法解释》第二十一条所规定的黑合同，依法也应认定为无效。
两份合同均无效就意味着法律对两份合同均给予了否定性评价，不涉及哪份合同更优先的问题，同时认为当事人对于实际履行合同无明确约定，两份合同内容比如甲方分包、材料认质认价在合同履行过程中均有所体现，无法判断实际履行的合同。
因此本案中损失即为两份合同之间的差价33141954.11元，综合分析本案情况以按6：4由双方分担损失较为恰当。
一审法院据此判决后B建筑公司不服，上诉至最高人民法院，最高法院基本采纳了一审法院的观点，维持了一审法院作出的相关判决。
案件至此，应该说最高审判机关明确了此类案件的裁判要旨，即在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。
从公平角度来说，这种观点是非常不利于承包人的，本来承包人按补充协议完成了超出备案合同约定的工程量，却被法院认为属于损失判令由双方分担，这样势必导致在合同无效中过错较大的发包人反而少支付了工程款，发包人通过违法行为获得了不正当利益。
最高人民法院以公报形式将此案例发布，是不是以后类似案件都要作出相同的判决呢，答案是否定的。
因为在2019年2月1日，最高人民法院颁布实施了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，该解释第十一条规定：
“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。
这个解释第十一条实际上已经否定了最高人民法院公报案例的观点，即发包人、承包人无论签署了几份无效的建设工程施工合同，在无法确定实际履行的合同情况下，只要一方请求参照最后签订的合同结算工程价款的，就应以最后签署的合同为准。
那么回到原来的案例，依照这个司法解释判决就会出现完全不同的结果，即B建筑公司实际完成的所有工程量A房地产公司都必须百分之百支付，而不能再视差价为损失而由双方分担。
可以说，这个解释相对于公报案例是个明显的进步，较好地平衡了各方利益。
笔者在此提醒相关从业者，签署无效的建设工程施工合同不但会导致诉累的发生，按照相关法律规定，政府主管部门也要对违反《招投标法》的行为进行严厉处罚。
所以，从业者一定要遵守国家法律法规的强制性规定，不要铤而走险，以身试法，以免造成得不偿失的后果。
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作者：董世昌律师
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