2011年5月13日,甲公司与乙公司签订《建设工程施工合同》,约定由乙公司将案涉工程发包给甲公司,之后,甲公司与自然人小黑签订《内部承包合同》,约定由小黑以甲公司名义承揽该工程,由小黑向甲公司上缴管理费,负责上缴税费,自行负责材料采购、设备租赁,对项目的施工全过程负责,并对施工期间发生的一切事故负有独立责任和义务。

如何区分建设工程中的挂靠关系和转包关系?-群益观察 -北京群益律师事务所

合同履行完毕后,因甲公司拖欠工程款,小黑向法院提起诉讼,要求甲公司和乙公司对拖欠的工程款及利息承担连带责任。

乙公司答辩称,小黑与甲公司基于签订的《内部承包合同》,双方形成挂靠关系,小黑不是非法转包和违法分包实际施工人,无权向乙公司主张工程款。

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那么,小黑与甲公司是挂靠关系还是转包关系呢?

区分转包和挂靠主要应从实际施工人(挂靠人)有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。

转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人,转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同,其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后,而挂靠是承包人出借资质给实际施工人,挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与,甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。

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因此,一般而言,应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人(挂靠人)是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人(挂靠人)有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素,审查认定属于挂靠还是转包。

本案中,甲公司中标在前,小黑与甲公司签订内部承包合同在后,实际施工人小黑并未以承包人甲公司的委托代理人身份签订合同、也没有与发包人乙公司就合同事宜进行磋商,故最高人民法院认定甲公司与小黑非挂靠关系,乙公司应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定,在其欠付工程价款范围内对实际施工人小黑承担工程款及利息支付责任。

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作者:白梓入律师

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