“让与担保”是指债务人或者第三人与债权人订立合同,约定将财产形式上转让至债权人名下,债务人到期清偿债务,债权人将该财产返还给债务人或第三人,债务人到期没有清偿债务,债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的一种担保。

作为普通人理解这一概念较为困难,笔者举例说明:

如老白向老黑借款300万元,同时老黑老白另签一份房屋买卖合同,约定老白将所有的房屋卖给老黑,如果老白到期还不上借款,老白继续履行房屋买卖合同,将房屋过户给老黑,如果老白到期偿还了借款,老黑与老白签署的房屋买卖合同解除。

当然,买卖合同的标的物不仅包括房屋,还有股权、车辆或其它动产、不动产。

朋友通过“让与担保”把房子给我,一旦违约该如何处理?-群益观察 -北京群益律师事务所

“让与担保”是一种非典型性担保,与其相对的是典型性担保,如抵押担保,那么两者又有何区别呢?

主要区别就是“让与担保”是债务人未偿还债务前,将约定的财产的全部权利,包括所有权全部转移到债权人名下,在债务人未能按期履行债务时,债权人按照事先的约定即可处分该财产;

而抵押担保不需要债务人将抵押财产的所有权转移给债权人,债权人要想实现债权必须与债务人协商或经司法程序依法实现,债权人无权私自处分债务人提供的抵押财产。

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我国《物权法》并未将“让与担保”规定为一种法定担保形式,但在商业实践中却普遍存在着这一担保形式,因此在发生争议后法官处理无先例可循,导致在司法实践中出现了一些认定观点相反的判决。

那么我们在适用“让与担保”这种担保形式时应注意哪些问题呢?

首先,我们在相关合同中应严格禁止约定类似的“流押条款”,所谓的“流押条款”就是在抵押合同中抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

在“让与担保”中就是不能直接约定在债务人不能按期清偿债务时,已经转移或过户到债权人名下的债务人财产归债权人所有。

提前作出这样的约定是无效的,这一点在2019年11月最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条作出了明确否定性评价,最高人民法院发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条也作出了类似定,即当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。

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其次,除了在“让与担保”合同中严格禁止约定“流押条款”外,债权人还要对债务人到期未清偿债务时,债权人对财产的处置方式,比如将财产拍卖、变卖、折价偿还债权的方式作出明确约定,不存在法定无效的情形时,法院会尊重双方的约定。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条将让与担保的财产分为已经完成财产权利变动公示的财产和未完成财产权利变动公示的财产,所谓财产权利变动公示,对于房屋、土地等不动产来说就是必须完成过户登记,财产所有权才发生转移,对于动产来说,就是必须完成交付财产所有权才发生转移。

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未完成财产权利变动公示的财产,双方在合同中约定债务人到期没有清偿债务,债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的,人民法院应当认定合同有效。

已经完成财产权利变动公示的财产,债务人到期没有清偿债务,债权人请求确认财产归其所有的,人民法院不予支持,但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的,人民法院依法予以支持。

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根据上述规定,债权人处分财产价值较大的不动产,要么通过与债务人协商一致达成协议的方式进行,要么通过法院拍卖、变卖、折价的方式进行,不允许债权人私自进行处分。

通以上分析,我们可以清晰地认识到,“让与担保”这种担保形式在我国的适用是有较大限制的,尤其是对于财产价值较大的不动产而言,与抵押担保相比没有太大优势。

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如本文开头提到的老白方向老黑方出卖房屋为借款提供担保的形式,在司法实践中房屋买卖合同是不能强制履行的,即便是房屋已经过户到债权人名下,债权人请求确认房屋归其所有也不会受到法律的支持,但是债权人可以请求法院对房产按照约定的方式进行拍卖、变卖、折价偿还其债权。

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作者:董世昌律师

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