小黑经朋友介绍，入职某广告公司，双方签订了为期一年的劳动合同。合同约定，小黑的工作岗位为市场开发部业务员，工资形式为底薪加提成，没有约定试用期。由于小黑刚从学校毕业，缺少工作经验，虽然工作兢兢业业，但是业绩总是不佳，入职后没有给某广告公司创造多少利润。

几个月后，某广告公司人力资源部按照总经理的指示，向小黑发出一份辞退通知书，辞退理由为工作能力不能适应岗位需要。

小黑不服，于是向当地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求某广告公司向其支付1个月的代通知金和解除劳动合同的经济补偿金。

劳动争议仲裁委员会经审理认为，劳动合同的解除应当具备法定事由并严格按照法定程序进行，劳动合同法明确规定了用人单位和劳动者解除劳动合同的条件，在这些法定解除理由和程序的约束下，用人单位不得超出此范围自行解除劳动合同，否则，就要承担不利的法律后果。

因此，裁决支持了小黑的申诉请求。

根据《劳动合同法》第40条第（2）项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月的工资后，可以解除劳动合同。

根据该规定，本案中，某广告公司认为小黑工作能力有限，不能胜任工作时，不能与小黑直接解除劳动合同，而应该在解除劳动合同前调整小黑的工作岗位或者对其进行培训，如果小黑经调岗后或者培训后仍不能胜任工作，某广告公司才可以提前30天书面通知小黑或者额外支付1个月的工资，解除双方的劳动合同。

本案中，某广告公司解除与小黑的劳动合同，违反了劳动合同法的该条规定，不得不承担败诉的后果。

我国劳动合同法在立法设计时，为维护劳动者的利益，规定当劳动者的工作能力不能满足所从事的岗位时，用人单位并不能直接解除劳动合同，而是要经过一个法定的前置程序，即对其进行培训或者调岗。

如果用人单位直接解除劳动合同，则属违法解除，如果劳动者同意解除劳动合同的，按照《劳动合同法》第87条的规定，用人单位需向劳动者支付两倍经济补偿标准的赔偿金；如果劳动者不同意解除劳动合同，要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行劳动合同。

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作者：高鑫宇律师

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