业内人士都知道在专利侵权案件中，作为被控侵权一方的抗辩理由包括以下几种：

一是不侵权抗辩，即被控侵权产品未落入专利的保护范围；

二是自由公知技术抗辩，被控侵权产品使用了专利申请日前的技术；

三是专利权无效抗辩，通过无效对方的专利权来达到不侵权的目的；

四是先用权抗辩，主张在专利申请日前已经使用的；

五是合法来源抗辩，仅适用于销售者；

六是法定不侵权抗辩。

但是每种抗辩理由都有其自身的特点和技巧，本文分别叙述之。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若千问题的解释》第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者相近似时，应当根据授权外观设计、被控侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；…”

外观设计专利不侵权抗辩有以下两个主要理由：

（1）主张被控侵权产品与涉案外观设计专利的产品种类不相同不相近。

被控侵权产品与涉案外观设计专利产品种类不相同和不相近的，就不构成侵权，这是外观设计专利不侵权抗辩的主要理由之一。

在确定产品种类相同或者相近时，可以参考产品的名称、国际外观设计分类以及产品销售时的货架分类位置，但是应当以产品的用途是否相同为准。相同种类产品是指用途完全相同的产品，相近种类的产品是指用途相近的产品。

（2）主张被控侵权产品的外观设计与涉案外观设计专利不相同也不相近似。

被告可以直接通过被控侵权产品的外观设计与涉案外观设计专利进行比对来主张两者外观不相同也不相近似，也可以首先分析涉案外观设计中是否缺乏有效性或者是否有影响其有效性的缺陷，以及该缺陷对涉案外观设计专利保护范围的影响，然后在尽量缩小涉案外观设计专利保护范围的基础上，再与被控侵权产品进行外观对比来主张两者外观不相同和不相近似。

对比方法如下：

①外观设计专利的设计特征分解。分别按涉案外观设计专利的视图，按产品的轮廓、部件位置和配置关系、部件形状等分解设计特征。

进行外观设计不侵权抗辩时，被告不应像进行外观设计侵权分析那样主动排除所有主要由技术功能决定的设计特征，以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料和内部结构等设计特征，而是分解所有的设计特征用以对比。

②确认被控侵权外观设计产品的对应设计特征。对应于涉案外观设计专利的设计特征，分解被控侵权产品的设计特征。

③对比分析。逐一对比被控侵权产品和涉案外观设计专利两者的设计特征，尽可能找出两者不相同和不相近的设计特征，并尽可能地将不相同的设计特征直接主张为也是不相近似的设计特征。

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作者：高鑫宇律师

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