小白与小黑曾有矛盾，一日小黑手持利器砍杀小白，致其一处重伤，多处轻伤，肢体功能障碍的严重后果。

后检察机关以故意杀人罪（未遂）对小黑提起公诉，一审法院以小黑犯有故意杀人罪（未遂）判处其有期徒刑八年。

小白认为法院量刑畸轻，想申请检察院抗诉，那么小白申请抗诉能实现吗？

说到故意杀人犯罪，该罪是一种严重侵犯公民人身权利，非法剥夺他人生命的暴力型犯罪，社会危害极大，严重影响群众安全感，一直是我国刑事法律重点处罚的犯罪类型。

我国《刑法》第二百三十二条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。

除了《刑法》规定外，最高人民法院相继发布了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》、《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》等司法解释性文件，上述文件对于故意杀人罪的量刑提出了指导性的意见。

与我国《刑法》分则规定的大多数犯罪一样，故意杀人罪也分为既遂、未遂两种状态，既遂就是被告人的犯罪行为造成了被害人死亡的后果，未遂就是未造成被害人的死亡后果，至于被害人是否受伤均属于犯罪未遂。

《刑法》第二十三条规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

因我国法律和司法解释未对故意杀人罪（未遂）的处罚作出明确规定，笔者通过类案检索查阅了相当数量的相似案例，发现大部分故意杀人罪（未遂）的判决由基层人民法院作出，法院在判决理由部分均适用了《刑法》第二十三条的规定，对被告人的量刑多在有期徒刑4-9年不等。

有少部分案例经检察院抗诉后，对被告人判处了10年以上有期徒刑。

我们知道，根据我国《刑事诉讼法》的规定，中级人民法院管辖可能判处无期徒刑、死刑的刑事案件，县区级基层人民法院审理可能判处有期徒刑以下刑罚的刑事案件。基于故意杀人未遂案件，基本上由基层法院审判的事实，那么在适用刑法第二百三十二条的规定时，对被告人的量刑就局限于两种情况，要么对被告人判处10年以上有期徒刑，要么因为情节较轻，对被告人判处3-10年有期徒刑。

这就出现一个问题，即便以10年以上有期徒刑作为量刑起点，因为被告人属于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，最终法院适用的宣告刑基本上都在有期徒刑10年以下。

笔者认为，对故意杀人罪（未遂）的量刑方式值得商榷。理由有以下几点:

首先，对于绝大多数故意杀人案件，即使是未遂状态，也不属于情节较轻案件。

按照司法实践观点，情节较轻的故意杀人案件多为防卫过当杀人、受嘱托杀人（如实施安乐死）等案件，因此，对一般故意杀人未遂案件应适用10年以上有期徒刑以上的刑罚。

其次，在适用10年以上有期徒刑的刑罚时，不应再考虑比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

因为故意杀人（未遂）案件多由基层法院审理，不再适用无期徒刑和死刑的刑罚，这本身就已经比照既遂犯考虑了从轻或减轻处罚的情节。如果在基层法院再重复适用未遂量刑情节，势必就会出现在法定最低刑10年的基础上减轻处罚的情况，往往最终宣告刑会低于10年。如此将会与情节较轻的量刑幅度重合，这就失去了区分故意杀人情节轻重的应有之义。

最后，如以目前的量刑方法，有可能出现故意杀人比故意伤害判处刑罚还要轻的情况。

我国《刑法》第二百三十四条规定，故意伤害致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

其中以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的情节，在故意杀人罪（未遂）中也有可能出现。

比如本文开头提到小黑砍杀小白致其身体多处受伤，手段比较残忍，小白伤情已构成重伤，且如进行伤残鉴定极有可能构成六级以上严重残疾，那么如依照故意伤害罪对小黑进行处罚，也将会适用10年以上有期徒刑的刑罚。

而本案定性为故意杀人罪，最终量刑却低于10年。两相比较，就会出现量刑失衡，有失公平的情况。

基于以上分析，笔者建议国家最高立法机关或最高审判机关，有必要出台相应的立法或司法解释，对于故意杀人罪（未遂）的量刑适用作出明确规定，以防止量刑畸轻情况的出现。如此，才能有效打击暴力型恶性犯罪，以维护社会的良好秩序。

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作者：董世昌律师

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